Overgang algemeenheid van goederen bij vastgoed

Als de overdracht van een onroerende zaak aan te merken is als een overgang van een algemeenheid van goederen dan blijft de herziening ten aanzien van de bij aanschaf of bouw in aftrek gebrachte omzetbelasting achterwege. In deze blog gaan wij in op de vereisten voor de toepassing van deze bepaling op de overdracht van onroerende zaken.

Achtergrond

In beginsel is de levering van onroerende zaken vrijgesteld van omzetbelasting. Indien er echter sprake is van een levering van een bouwterrein of levering van een gebouw voor eerste ingebruikname of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikname dan is er wel omzetbelasting verschuldigd.

Mocht u voornemens zijn om een onroerende zaak te gaan gebruiken voor het leveren van belaste prestaties dan kunt u de btw die op de aankoop van dit pand of de bouwgrond rust in een keer in aftrek brengen. In verband met de lange afschrijvingstermijn in combinatie met de directe mogelijkheid tot aftrek van btw geldt er een herzieningsperiode van negen boekjaren. Indien gedurende de negen boekjaren volgend op het tijdstip van eerste ingebruikname alsnog vrijgestelde prestaties worden verricht dan dient de voordien in aftrek gebrachte btw naar rato te worden herzien.

In de praktijk komt het regelmatig voor dat een bouwterrein of gebouw meer dan twee jaar na eerste ingebruikname maar binnen de herzieningstermijn van 9 jaren wordt overgedragen. In dat geval is er in beginsel sprake van een vrijgestelde levering waardoor de verkoper de reeds bij aanschaf of bouw in aftrek gebrachte BTW alsnog gedeeltelijk dient terug te betalen.

Algemeenheid van goederen

Een levering van een onroerende zaak als overgang van een geheel of gedeelte van een algemeenheid van goederen kan met betrekking tot een eventuele herziening uitkomst bieden voor de verkoper. Uit artikel 37d Wet OB volgt dat bij de overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen degene op wie de goederen overgaan geacht wordt in de plaats te zijn getreden van de overdrager. Van een levering of dienst voor de omzetbelasting is in dat geval geen sprake. Derhalve wordt er geen btw geschreven en de resterende herzieningsjaren gaan over naar de koper.

Volgens het Europese Hof van Justitie dient deze bepaling als volgt te moeten worden uitgelegd (Zita Modes-arrest):  “Bij de overdracht van een algemeenheid van goederen vindt geen levering van goederen plaats indien een handelszaak of een autonoom gedeelte van een onderneming met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken wordt overgedragen, welke tezamen een onderneming of een bedrijfsonderdeel vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Bij een dergelijke overdracht moet de verkrijger evenwel de bedoeling hebben om de aldus overgedragen handelszaak of bedrijfsonderdeel te exploiteren, en niet om de betrokken activiteit onmiddellijk zonder meer te vereffenen en in voorkomend geval de voorraden te verkopen.”

Op basis van deze uitspraak dient aldus te worden vastgesteld of er sprake is van een onderneming of bedrijfsonderdeel waarmee een economische activiteit kan worden uitgeoefend. Vervolgens moet worden getoetst of de verkrijger voornemens is om eveneens een autonome economische activiteit uit te oefenen.

Relevante jurisprudentie voor de praktijk

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden concludeert in 2019 dat een onroerende zaak een onderneming of bedrijfsonderdeel vormt waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend indien de onroerende zaak wordt geëxploiteerd of wordt ontwikkeld met het oog op de eigen exploitatie. In onderhavig geval werd ontwikkeld met het oog op verkoop. Dat op voorhand thans een huurovereenkomst was afgesloten die zou in gaan op het moment van oplevering doet daar niet aan af. In een dergelijk geval is er sprake van de verkoop van een goed uit voorraad.

Op basis van voornoemde uitspraak van het hof kan geconcludeerd worden dat door slechts kortstondig als verhuurder optreden en de daaraan verbonden risico’s kortstondig te dragen niet wordt voldaan aan het exploitatie vereiste. Blijkens een arrest van de Hoge Raad uit 2008 is het voor het exploitatie vereiste doorslaggevend dat de onroerende zaak wordt verhuurd om er duurzaam opbrengsten uit te verkrijgen.

De Rechtbank Den Haag concludeert met betrekking tot de voortzettingseis in 2018 dat aan deze eis wordt voldaan indien het bedrijfsonderdeel dat wordt overgedragen ook na overdracht wordt aangewend voor de uitoefening van een economische activiteit. Daarbij hoeft het volgens de rechtbank echter uitdrukkelijk niet om dezelfde economische activiteit te gaan als bij verkoper het geval was.

Conclusie

Indien aan het exploitatie vereiste en de voortzettingseis wordt voldaan dan is een overgang van een onroerende zaak aan te merken als een overgang van het geheel of van een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d Wet OB. In dat geval blijft de herziening ten aanzien van de bij aanschaf of bouw in aftrek gebrachte omzetbelasting achterwege, omdat de koper in de plaats treedt van de verkoper. De resterende herzieningsjaren gaan in dat geval over op de koper.

Heeft u bij aanschaf van de onroerende zaak btw in aftrek gebracht of is er sprake van nieuwbouw, neemt u het voorgaande dan mee in uw afweging bij een eventuele verkoop. Bent u de koper? In dat geval is het van belang of er nog een btw-claim rust op de onroerende zaak. Wij raden in ieder geval aan om de overgang als algemeenheid van goederen contractueel vast te leggen.